图 1 离婚诉状的通常叙事框架

在上图中✷，A部分是作为一种铺陈出现的，从这里开始，婚姻纠纷被有意识地从夫妻感情的角度进行建构；在近几年来鲁县的离婚卷宗中，起诉状中往往有“经别人介绍认识👩🏽‍🍳，婚前无感情基础⚠，婚后感情一般”之类雷同化的叙述。B部分是对于婚姻关系破裂的陈述🤹🏿‍♂️，这种陈述的一个重要特点是🤜🏽，它是事实导向而非关系导向的🧋，生活中的某些琐事会在这里重新排序并被赋予新的意义。C部分则以问题化和法律化的方式提出了法律诉求，这也是“甩干”的初始👩🏿‍💻。李涛所提交起诉状的主体部分就包含了上述因素🧑🏽‍🦱：2003年8月经人介绍与被告订婚🍲，2003年12月8日与被告登记结婚，2004年11月10日生有一女李悦。由于经别人介绍认识，婚前无感情基础♚🫳🏿，婚后感情一般，经常吵架。2008年3月18日吵架后被告回娘家，至今未归（问题化）。现和被告感情确认破裂，特向贵院提起诉（讼），诉求同前（法律化）。按照民事诉讼程序的规定，诉讼的主体系与案件事实有直接利害关系的人🗳💂🏽‍♂️。对于李高之争，李涛与高艳是当然的当事人，当事人以外包括高母在内的利害关系人被切割并整体性地屏蔽在了司法程序以外📖。由于诉讼程序只处理争议演化过程因果链条的最末端一环😎👱，而且一个不证自明的假设是纠纷的产生仅由夫妻双方导致🤌🏻💇🏽‍♂️，这使得许多当事人言者谆谆的内容🫨，在法官那里可能仅落得个听者藐藐的下场👱🏿‍♂️。

所以🕒，当李高之争作为一个法律上的个案呈现时，连当事人自己都很陌生：发生什么事了？在此前几个月的时间里，双方不曾提出过所谓的感情问题，也不曾使用过这类字眼，怎么现在大谈特谈起“感情”问题了？对于结婚时的家当🫴🏻🙍🏻‍♀️，连邻居们都清清楚楚💳，也不是当事人争议的焦点✭🚥，为什么法庭上仍要一五一十地清点🍀，什么“两个单人沙发、一个茶几👩🏼‍🍳🎃、梳妆台一个、衣架一个、衣柜一组，被子一床”？特别让高家纠结的是，两个不知情的人（李涛的代理人）居然也在法庭上发言💁🏻，与李涛一唱一和⚓️，而高丽、高朋作为高艳的姐弟倒成了“旁听者”🦁，被警告不得在庭审中言语。高母🖐，作为纠纷中女方的总指挥，却因没带身份证而没能进入法庭🈴。原来的那些问题呢？让李涛头痛的高艳“不回家过日子”👩🏿‍🦱、“光听她娘的”，让高母闹心的李涛“今天来叫，明天不来叫”🤱🏽、李母见了她“不主动说话”等，这些问题哪去了？蒸发了🙎🏼‍♀️？所以，在法庭审理时🆎，头一次踏入法庭这个如此庄严的地方的他们🍕，一如美国学者苏珊·索比所提出的那种“法律面前的求助者”[⑨]真诚而又疑惑地在极短的时间（18分钟[⑩]）内配合完了庭审程序🎅🏼。在这个过程中，法院以“洁净化”为目标，舍弃掉了道德👐🏼、习惯等诸多非法律的元素，以一种生硬、执拗的方式按照其固有的逻辑对李高的争议做出了权威性的“纯粹”处理。由此可以看出🩹🧑🏼‍💻，李高之争司法建构的核心环节，就是将李高两个家庭的道德[11]之争转化为李高两个个人的法律之争，换言之，双方共同指向的问题、矛盾、目标由一个笼统的“道德标的”转化为了一个清晰的“诉讼标的”（表1 李高之争的道德标的与诉讼标的）：

表 1 李高之争的道德标的与诉讼标的

由道德标的到诉讼标的转化的过程💁🏽‍♂️，也就是生活事实被筛选与建构为诉讼事实的过程。大量离婚诉讼中的事实，在被建构为一桩离婚案件的组成部分前🤘🏿，是作为一种生活的常态而存在的，当且仅当基于诉讼的需要，他们才得以成为这样一种法律事实🧜🏽‍♀️。只有通过筛除生活情境中不符合法律要求和诉讼程序的因素🧙🏽，去除一些被认为是冗余的信息，对生活事实进行合法（律）化的修正，对适格的当事人进行确认，才能为司法运行提供合格的事实🧝🏽‍♀️，并为运用法律逻辑创造条件。在这里💇🏼👷🏿‍♂️，法律不再追问当事人的思想与动机，不再过问事件的来龙与去脉，而只把焦点聚集在人们外在的行为举止上。寻求司法方式解决离婚纠纷并不单纯意味着一种路径选择，更重要的是，这种解决方式需要当事人相应地对法律世界进行一次临时性的建构，想像一种使私人问题“经官动府”的处理方式，然后进行一些技术化的操作⛱👩🏻‍🏭，或者说是一种编程，把自己的问题用法院可以接受和识别的文字表达出来🏋🏼。这一点通过自助就可做到，倘嫌麻烦，请他人捉刀即可🤦🏻，李涛的诉状就是出于代理人[12]的手笔。于是，当跌宕起伏、旷日持久的李高之争以法律事实呈现时👨🏽‍🦰，被凝固成了寥寥数语🧙🏿‍♂️：“由于经别人介绍认识，婚前无感情基础🩹，婚后感情一般🫷🏻，经常吵架。2008年3月18日吵架后被告回娘家👨🏼‍🦰，至今未归🫕🤽🏼。现和被告感情确认破裂……”🦮，实现了“去道德化”、“去生活化”的过程。代理人作为法律文本建构活动的重要参与者🤦🏼‍♀️，他们（特别是原告方的代理人）充当了这套“甩干”程序的辅助程序🧛🏿‍♂️，协助当事人实现了叙事方式的转换👩🏻‍🎓，这好比在把衣服投入甩筒甩干前先拧一拧🗂🐙，去掉一部分水分♟，以减轻甩筒的负载🎆🏌🏿‍♀️，便于甩干🚕。但拧水与否对“甩干”机制无碍🏊🏽‍♂️，法院自身的程序运作才是决定性的。

“甩干”机制最终导向的是一种不同于民间的纠纷处理模式。李高之争在原有的争议解决模式下，处理的进程是由他们双方来确定的，双方都有相同程度的心理预期✡️，只要他们有足够的耐心，争议就可以按照某种预期持续下去👨‍🦼‍➡️。比如李高双方都认识到八月十五仲秋节这个节点的重要性🤣：高母有所期待🔲，希望李涛在节日到来时有所行动；而李涛则故意按兵不动🤾🏿，以不作为的方式蔑视高母🍔。将争议提交法院处理意味着离婚纠纷解决主导权和场域的转移，进入一种民诉法所规定的固定、刻板和僵硬的流程👾：当事人双方都必须遵守同一的时间和时限要求，听从于法院对于案件审理过程的安排，由其作为第三方来主导这场诉辩交易，“当法院的确把一个案件定义在法律范畴之内的时候，诉讼人就失去了对问题解释的控制权🚏🃏，失去了对所提供的解决方式的控制权。”（梅丽，2007：“序言”3）相对于僵硬的国家权力，中国的传统🤕、文化🕗🤛🏼、习俗、道德是韧性的、持久的😈、弥漫的💁🏻‍♂️、浸透的，司法在这些情理面前往往显得苍白无力，因为它的运作常常背离了人们所理解和接受的生活意义。然而👰🏻，当面对一个个的个案时，司法则具备绝对的优势，它的逻辑与机制——也就是“甩干”机制——往往就变得无法抗拒了。

四、司法的“无知之幕”🤹：“甩干”的制度设计与价值意蕴

从总体上讲，中国法制现代化是清末回应“三千年未有之变局”的整个现代化进程的内在组成部分🧙🏻‍♂️。倘从清末修律算起，这个过程已延续了一个多世纪⚄。而这其中的一条主线就是对国外法律的大规模的引入，即以“移植”作为法制建设的主题，直至新中国成立🫃。从上世纪70年代末开始，中国进入快速转型期，法制建设也一路高歌，以政府为主导推行法治的进程已经持续了30多年🥑🤾🏻‍♀️。从法制到法治🐦、从器物到文化、从制度到观念，权利意识🔼、自由精神、尚法理念等等逐渐成为民众的共识，法律对社会事务的支配🏊🏼‍♂️，无论在广度、深度上，还是数量🦜、质量上都有了革命性的变化——特别是在立法层面上🤍，作为文本的👌🏽、静态的法律已日臻完备📘，对法律的供应走出了短缺的时代🧚🏼‍♂️，2011年“中国特色社会主义法律体系”宣告形成[13]🥷🏻，从理论上解决了有法可依的问题☀️。而在执法和司法层面上，法律话语也逐渐由官方渗入民间，不断形成话语高峰🧑🏿‍🔬。对于乡村社会而言，各级政府长期的“送法”努力尽管至少包含了在乡村重建权力关系的目的，但“法律不入之地”确实受到了围剿。

尽管中国不具备现代意义上的法律制度，但却拥有源远流长的本土性的法律文化，又兼处于快速转型的特殊的历史境遇中🤾🏽，关于法律普适性与地方性的论争伴随了中国的法制（治）化进程🤘🏼，二者的矛盾与张力一直是一个绕不过的话题🤦🏼。马克斯·韦伯曾提出关于法律的四个理想型态🧏🏼‍♂️，以说明法律的内在特色及法律形式的历史变迁过程🧕🏻。按照韦伯的逻辑♗，由理性与非理性（rational👨🏼‍🔬，irrational）以及形式与实质（formal，substantive）这两对概念的两两组合，构成了四种不同的法律“理想型”🔨，即法律形式依循着形式不理性→实质不理性→实质理性→形式理性的不同阶段进行演化，也就是一个经由“祛魅”而逐渐理性化（the rationalization of law）的过程：“法律与诉讼的一般发展🐂🥮，按照理论上的‘发展阶段’整理的话🍺，是从‘法先知’的卡理斯玛法启示👩🏻‍🍳，发展到法律名家的经验性法创造与法发现（预防法学与判例的法创造阶段），进而发展到世俗的公权力与神权政治的权力下达法指令的阶段，最后则为接受法学教育者（专门法律家）体系性的法制定🍍、与奠基于文献和形式逻辑训练的专门的‘司法审判’阶段🤦🏽‍♂️。以此，法的形式性质的发展阶段🚵🏽‍♀️，则是从原始的诉讼里源于巫术的形式主义和源于启示的非理性的结合形态👨🏿‍⚕️，时而途经源于神权政治或家产制的实质而非形式的目的理性的转折阶段，发展到愈来愈专门化的法学的🐶、也就是逻辑的合理性与体系性，并且因而达到——首先纯由外在看来——法之逻辑的纯化与演绎的严格化，以及诉讼技术之越来越合理化的阶段🐡。”（韦伯，2011：320）因为韦伯坚持区分事实命题与价值命题，坚执尊龙凯时AG方法论“价值中立”的立场🌳，贯彻到法律领域即认为形式理性具有缜密的法律体系，一般化普遍的原则，以及法律意义的逻辑解释，不受任何外在实质价值（政治、伦理或宗教的规范）的干扰等等（陈聪富🕢🫷🏻，2003🛶：33-61）。中国的法律体系属于大陆法系的范畴🧔🏽‍♂️，特别是深受德国法律的影响，因而，关于形式理性法律的特点在中国法律体系中亦有明显的体现。

罗尔斯在《正义论》中关于“无知之幕（veil of ignorance）”的设论🧏🏼‍♀️，与“形式理性”的内涵异曲同工🦀，也为理解“甩干”机制提供了政治学的视角。罗尔斯认为𓀆，为了达到正义的原则，人们必须处于“无知之幕”的背后，达到一种无偏见的状态🚷，即不应该知道有关他个人及其社会的任何特殊事实，将所有能够影响人们进行公正选择的事实🧑🏻‍🦯、知识和信息都过滤出去𓀔。被“无知之幕”遮住的东西包括：（1）每个人的社会地位👵🏿、阶级出身、天生资质、理智能力等等🗜；（2）每个人自己关于善的观念、合理的生活计划以及心理特征等等；（3）每个人存在于其中的社会之政治和经济状况👨🏼‍⚕️🐞，以及这个社会所能达到的文明程度和文化水平等。“无知之幕”假设的成立，必须有赖于正义观即正义原则对于客观事实的甄别与过滤选择👩‍🌾。罗尔斯所主张的乃是程序正义的观念，“其目的在于用纯粹程序正义的概念作为理论的一个基础”（罗尔斯，2009👷🏽‍♀️：105－106）🙅，即无论是立法、司法、执法抑或法律监督或法律遵守，如果能设计出一种正义的程序🍗，并用这种程序去筛选💁🏿‍♂️、甄别什么是可以引导社会走向正义👩🏼‍💼👩🏻‍🍳、公平的事实🧗🏿‍♀️，而这种事实的取得又是符合法律规定要求的，那么，社会正义以及法律正义才能得到实现。“无知之幕”的假设起点被理解为一种用来达到某种确定的正义观的纯粹假设的状态🍊。司法的过程🧔🏼，就是当尊龙凯时娱乐无法追求到实质正义时，通过对形式正义的最合理、科学的制度化设计，排除法律以外的伦理、政治或宗教上的考虑，从而以纯粹的逻辑方式🏄🏼‍♀️，机械式地适用，让法在接近真实、过滤筛选并证明事实的基础上去追求现实而不乏理想的正义。在这种法律体系下，法律判断的规则与程序均于法律体系中可以寻得🙇🏽，只要以意义的逻辑分析，运用高度抽象的法律概念，即可获得法律判断而无假外求（陈聪富，2003：33-61）🥂。

上世纪70年代以来，中国快速的法制化过程沿用了“举国体制”的模式🧐，它在使中国用尽可能短的时间获得与西方国家在表面上一样完整的法律体系的同时，也在这个法律体系与现实社会之间留下了深深的鸿沟。西方法律制度大都是社会发展与变迁的产物，法律制度是建构社会的基础🧗🏼‍♂️，法律本身与社会理性高度吻合。但在中国社会现实中🏌🏿‍♀️，一方面，既有的法律体系具有浓厚的移植色彩，另一方面，传统的法律文化亦在现实生活中烙有深深的印痕。而中国社会变动不居，尚未定型，不能奢望法律制度在与社会生活充分磨合的过程中自然形成。中国司法的特殊性在于💅，法治建设是在原有的政治架构中，由来自法治之外的力量（政党👩‍👦‍👦🏊‍♀️、政府）推行和主导的，高鸿均等将此归纳为“实质法治社会”，他认为🕞，在这样的法治中，虽然也是在一定程度上或常态上依照法律治理社会、管理国家，但法律本身还不是一个自足的系统，需要特定政治、经济😽、道德、宗教等价值的指导；为体现个别公正♈️，法律的一般性与普遍性常常被打破；司法者可以依据法律之上的价值，如经济或政治等🧜🏿‍♀️，作出变通的裁决；不满足于程序公正，致力于追求实际结果的公正，或者说将追求实际结果的公正置于优越的地位（高鸿均等，2002：97）。这导致中国的司法体制必然采取另外一种折衷的非纯粹的“法治”样式🤭，司法制度中这种“甩干”机制的存在，就是这种状态的现实缩影，展示了乡村社会中法律的普适性与地方性的内在张力，以及具有中国特色的实际运行状态。

由于“甩干”机制在一定程度上体现了形式法治乃至“无知之幕”的要求，从某种意义上说在奉行形式法治主义的国家中——比如美国——人们要打官司🥷🏿，同样需要进行类似于“甩干”的操作，以符合司法机器运转的要求。因而，“甩干”具有一定的普适性🫅，尽管这其中存在着“甩干”的有无✭、多少、强弱等差异。但一旦问题发生在中国乡村（尤其是被现代化侵入程度较小的地域）🧖🏽‍♂️，其便有了不同的意义。在可以作为形式法治典范的美国🤘🏼👩🏻‍🎨，社会已充分分化，人们的关系已充分理性化，法律成为建构社会关系的基础性要素✨，诉讼活动与现实生活不会有过大的落差。但在中国社会尤其是乡村熟人社会中，伦理、习惯等仍然是支配人们的主要力量🚶🏻‍♀️‍➡️🥤，法律只是蛰伏于后🦇👨🏻‍✈️，以应对人际关系失衡的极端状态。一般来说，诉讼只是对当事人原有生活方式的一种扰动🏊‍♂️5️⃣，在诉讼后🙆‍♂️，他们还要回复原有的生活状态💇🏻。在韦伯提出的关于法律的四个理想型中，或许中国农民所秉承的往往是实质不理性与实质理性的一种混合体，从而与司法制度的形式化要求格格不入𓀍。“无知之幕”于司法运作中也更具现实性和情境性：它的背后是一整套个体主义的方法论，即个人是道德原则选择的原点和核心🧑‍⚖️。但在中国乡村这种类型的礼俗和熟人社会里，罗尔斯计划用“无知之幕”遮蔽的内容，恰恰是村民们生活的根本，反而是需要不断彰显的内容🫂。在乡村社会中，司法的制度构建既已完成🍃，对形式理性的要求就不能不顾及。比如，近几年，基层法院的派出法庭不断收缩、撤并，以与乡村社会保持距离。其初衷，除了在交通、通讯等成本方面的考虑外👴，更多的是为了摆脱乡镇政府的影响🦓，树立司法独立的形象。这最终导致了一种悬浮式的乡村司法体制的形成，司法机构与乡村社会形成了一定的区隔🌼。

在这种情况下🔔🚆，“甩干”机制就成为一种勉为其难又不可或缺的装置🚤。中国的司法并不具备终极性的权力👩🏻‍🦯，以其有限的司法能力和司法资源，它实际上无法成为维护社会公正的“最后一道防线”，也不可能闸门大开，任由当事人启动司法程序。在乡村社会中，对于道德性、情感性、意气性的无法化约为法律问题的纠纷，由于已超出其职能范围🦹🏻‍♂️，客观上也需要一种前置程序加以过滤🤸🏻‍♀️。另外🙁，司法本身也有一种“形式化”的内在冲动，以捍卫其自身的价值与地位🤰。于是，乡村司法体制尽管是悬浮的，但它又有一定“磁性”，并将符合要求、具有一定“磁性”的法律案件吸附过来。由于“甩干”机制主要在诉讼程序开始前非公开👱🏻、非正式发挥作用，这就可以避免未经“甩干”的案件在进入诉讼程序后可能导致的冲突与碰撞。因而，从某种意义上说，“甩干”机制是必要的🧗🏿‍♂️☎，通过“甩干”机制，司法制度在乡村社会体现出了理性的专横的同时，也防止了司法机器的过载，更藉此管道在乡村型塑了一种法治理念。

五、“甩干”困境🧚🏼‍♂️：无法纯粹的司法过程

“甩干”机制的存在🤷‍♂️，司法运行中对案件的变通🧝🏻‍♂️、改造☁️、建构，从侧面证明了现代法律所具备的普适性价值🛌🏽，即法律的运行的确要服从于一些跨地域的共通性💁🏿、普遍性准则；而“甩干”机制运作中的困境，其实际上无法纯粹的过程也暗示了法律普适性的限度，即法律又具有本土性的品格。“甩干”机制实际上链接了法律的普适性和本土性两重价值、乡村生活和司法体制两重空间，它的并非纯粹的运作模式，形成了中国特色的司法风格与类型[14]。多年来，由政府推行的法制（治）建设具有很强的工具主义🤘🏽、实用主义的色彩，而这实际上又为法律在乡村社会的变异埋下了伏笔。乡村社会是最无法用一种纯然的理性制度加以规制的领域✍🏿：中国传统文化注重宗法血缘、讲究伦常关系🚶🏻‍♀️‍➡️🚣，在日常生活中充满了许多伦理性的💥、道德性的内容🛜。那种冥冥中的力量是如此地坚固🧯，当“法律”这种异质性的元素被加入时，人们反而徒增更多的烦恼和迷茫🐊，法律未必给他们以庇护，反而常常为屡造变迁之痛的“很受伤”的乡亲们再加上了一道“法律”的伤痕。法律关系作为契约关系的一种高级形式🧑‍🦯，如果不是建立在社会充分分化和理性化的基础上，它就不可能触动到人际关系的组合方式，也无法进入到人们日常生活的深处。从建立了一个理想化的法律“文本”体系，到深入至中国乡村生活的深处需要一个很漫长的过程🤵。

诉讼是法律的运行状态，它通过一系列的程序安排和制度设计，先天性地赋予争议双方以一种对抗性质，迫使他们各执一端、锱铢必较，陷入一种零和博弈的境地👨‍🔧。这在婚姻领域表现得更为明显。在乡村社会📂，婚姻是伦理、道德👩🏿‍🦲、利益等的坚固载体，不管历经多少次政治改造、法律建构和社会变迁👨🏽‍🍳，依旧体现着它坚韧的道德品性，保留着诸多传统文化影响的印痕。道德与日常生活是一体的🌝，它的源头就是生活，就是人之常情🧚‍♂️🧒🏿、人之常理，就是一种“地方性知识”👩🏻‍🦰，就是大家公认的🧑‍🔬、不容置疑的生活原则——这些原则构成了一个道德共同体。金观涛认为，中国文化中的合理性标准是常识和人之常情，毋庸置疑的常识和人的自然感情（人之常情）一起作为论证道德伦理🦓、社会制度（行动）正当性的基础，“在这种推理方式中，常识（人之常情）首先被认为是天然合理的👩🏼‍🍼，是不能怀疑、不必深究的东西，然后用它们来类比、外推产生出高层观念”，他将其称为常识理性结构。中国文化的终极关怀是道德⛈，而常识理性构成道德的基础🚑。“中国文化中，一直存在着由道德价值向政治🧜🏿‍♂️、经济领域投射🧗🏼‍♀️，以证明某一种社会制度合理与否的深层结构。”（金观涛🚼、刘青峰，1993🍓：235-249）在普通人的生活世界里，道德远远高于法律，只能用道德来证明法律而不是相反。这可能是导致“甩干”机制所面临困境的一个深层原因😊。

由于在现实生活中🥠，道德与习俗👬🏻、传统等依然缠绕在一起，其混合的力量非常强大。在婚姻领域◀️，早婚👱🏼、换亲、包办等婚嫁形式依旧普遍🧛🏽‍♀️，订婚、收受彩礼等婚姻行规则更是岿然不动。婚姻法是新中国制订的第一部法律，60多年来各级政府不遗余力地宣传和推行婚姻法，试图将法律文化引入家庭生活以解决社会问题或建立新型的家庭关系🌺，但收效甚微。在婚姻纠纷的司法处理过程中，当将婚姻生活中的对抗转化为法律上的对抗时，因有国家强制力的象征符号和“面子”伦理的存在，人们往往更是各不相让♘。毕竟，在现实生活中👨‍❤️‍👨，道德与法律并非泾渭分明，婚姻生活与社会生活亦没有一条清晰的边界。李高之争就向尊龙凯时娱乐展示了法律文化与地方知识二者内在的矛盾与张力，以及“甩干”机制这种制度化设置对当事人所造成的“制度化”伤害。与中国传统社会乡村纠纷处理的模式不同👎🏼，现代司法机关对人际关系的处理建立在理性人假设的基础上，注重法律的普适性价值🫳🏻👨🏻‍🚀，排斥地方性知识。在普通中国人（比如李涛🫓🏂🏼、高艳👩🏼‍🦱、李母、高母）的认知结构中👨🏻‍🦯‍➡️，具有中国特色的情理法结构是一个内部层次分明又不可分割的整体：理是法的原始状态🧘‍♀️，法是理的理性概括👮‍♀️，一切善法背后蕴藏的都是被大众普遍接受的道理（公序良俗）[15]。也就是说⛎，这种理是建立在无可置疑的人之常情的基础上的；而审判的最高境界🙌🏽，就是合情合理合法，达到情理法的交融。但“农民们秉有很强的实用理性，他（她）们善于灵活地运用各种可以利用的资源去追求自己的目标”（梁治平🫡，1997：466），实际上情理常常既为我所用，亦为我所累🫵。中国乃人情超级大国👨🏽‍⚖️🧑🏽‍🌾，“天理无非人情、王法本乎人情”👳🏿，镶嵌在民事诉讼中的调解制度之所以得到普遍推广与提倡，就是对情理法这种文化状态的一种制度性因应和妥协。调解的理论基础☦️，除了当事人意思自治外，无外乎情与理。前述“本土资源派”、“法律文化派”等对中国民间纠纷研究的启示在司法体系内部也有反应：最高法不断倡导审判要努力实现“法律效果与社会效果的高度统一”，一些政治理念也被植入到司法所追求的目标中，要求不能机械地适用法律、表面地解决纠纷，而是要重视审判行为可能带来的各种社会后果，最大限度地通过适当的审判行为增进社会的和谐🧎‍♀️‍➡️，办出让当事人满意、让社会接受和公众认可的案件，实际上就是推行革命年代盛行的马锡五审判方式。

但马锡五审判方式的土壤已不具备🧜。尽管调解被不断加以强调🧑🏽‍🏭，其与司法之间并未实现有效衔接，也没能绕过法律的公共性与地方性（或曰现代性与本土性）这对矛盾。马锡五审判方式，是融法律💪🏿、政治🫅🏻、文化等于一体的混合操作，法官是“法”与“官”的混合，甚至集“传统型”、“魅力型”与“法理型”与一身，它自然更适合于过去“总体性社会”的状况，更接近于韦伯所言“实质理性”的法律发展阶段🤲🏼。但这种司法模式已经随着现代化🤌🏻、职业化和专业化而逐渐失落了🥽。改革开放前，中国社会是高度道德化、泛道德化的，道德、理想也构成了社会整合的重要手段，但30多年过去，道德的大旗已经退色，“去道德化”的急速进程改变了普通人的价值取向和行动规范。在社会结构方面，按照梁治平的说法，“国家一方面力图使自己区别于社会🧖‍♂️，另一方面又试图深入并且控制整个社会”，以及基于上述原因造成的“正式制度与非正式制度🪼、大传统与小传统之间在知识上的分歧和对立🤏🏼。”（梁治平👨🏻‍🦳，1997🦵🏽♿️：466）但这个分化过程又不太流畅🌏，主要表现在社会各部门演化、分化的程度、速度并不同步👨‍💼。因而，司法运作既要保持自己的品性👧🏼⛅️，实现自身内部的自洽🗳，又要与社会保持某种兼容🫱🏽🛜，向社会做某种妥协🐡🥒，不游离于“司法为民”这种语境🛥。

在这种背景下的中国乡村社会，一旦纠纷进入诉讼程序，按照“法律”的要求，其解决就要依赖于外在的强行性规定，就要依从于第三方的游戏规则，必须用其它的事实来建构、替代他们的矛盾与冲突📱🧏🏿‍♀️，道德🦹🏼‍♀️、伦理等传统力量在这种情境下就会暂时变得软弱无力🌵，甚至不合时宜。按照形式理性的法律所须遵循的假设👿，“任何无法以法律术语合理阐释的事物，均为法律上不相关的事物”（陈聪富🤑，2003🔷：33-61），而为了从形式上达到这个要求，就不得不在他们之间制造出一些实际上并不存在或者并不必要的麻烦来，以实现司法实践对日常叙事的规训。这样，在一个缺少对现代法律充分信仰的乡土社会里𓀜，法律更容易凸现其工具性的一面，被当作一种权势或压制他人的手段，“甩干”机制无法不蜕变为一种机械的、冷冰冰的设置。但“打官司”即使能实现从“打关系”到“打证据”的偏移🍕，人们也只是更换了一种方式（比如从技术角度）对社会关系进行再动员，仍然习惯于从司法外部寻找力量，而唯独不相信法律本身的力量。这种司法与生活的间隙，更适合于乡村“律师”的发育🕉，他们在乡村诉讼中的微妙作用为“甩干”机制的运作提供了脚注💘：一方面，基于他们的乡土色彩和对地方知识的掌握，他们更易于理解当事人的个中因由，因而会更好地甚至游刃有余地在当事人与司法机构之间建立起沟通机制，对法律作常识化、常情化的理解，传递一些朴素化了的法律理念；另一方面，基于他们自身的利益，又兼他们相对于当事人在法律知识、诉讼技术等方面的优势，他们常常会制造、夸大讼争🦸🏻，法律常常会被塑造成技术性、策略性的工具👨🏽‍🦳，其普遍性受到质疑，其情境性得以放大🤷🏿‍♀️，甚至法律知识亦可被整合为关系社会的组成部分👸。当法律程序终结，道德性的内容会重新浮现🏤🟥，人们会重新以实质正义的眼光来打量这一切7️⃣，包括诉讼过程本身，那些已向法庭提交的“法律事实”也会被重新解释，“甩干”的效果被迅速解构👎🏻。因而🎅🏽，司法实践也有吸纳日常实践和关系网络的一面👋🏿，以免得其运行过于干瘪。在中国的法治语境和司法实践中🧚🏿，“甩干”机制的运行困境是尊龙凯时娱乐不得不面对的一个现实🍬，或许这是司法制度在乡村社会的不得不承受之重。

六、小结与讨论

本文旨在提出一种重新认识和解释中国乡村司法运行状况的方法或视角🤦‍♀️，以期对乡村司法含混🏃‍♂️、模糊的运作态势有一个稍微清晰一些的透视👩🏿‍⚕️。由于中国乡村社会在某种程度上仍然注重宗法血缘🍲💇‍♂️、讲究伦常关系，在日常生活中充满了诸多伦理性🔕🫙、道德性的内容🎉，致使司法体制与乡村现实之间存在着深深的抵牾。在这种情势下，乡村社会的司法究竟是如何运作的？它是如何将一种普适性、现代性的逻辑加诸某一个案的？本文以一起乡村离婚纠纷作为典型个案，从实体事件与诉讼过程两个层面对其分别作了刻画，并将这个过程与逻辑命名为“甩干”机制🔸🌬。

从法理上讲🤞🏿，“甩干”机制源自中国民事诉讼程序中关于案件“受理”与“审理”的特殊制度要求与设计👨‍🎨，是一种勉为其难又不可或缺的过滤装置。由于我国民诉法将诉讼要件等同于起诉条件，并将起诉条件作为是否立案受理（即诉讼程序开始）的标准，这就导致了在尚未开始诉讼程序时就需要对一系列的实体问题进行审查。自然，这种审查还会受中国政治制度🫑、司法体制、审判资源等诸多“隐性”因素的影响👏🏻。因而🌐，审判程序并不因当事人行使诉权之一的起诉权而开启🌊，这中间要经由“甩干”机制的作用以打通诉讼的通道。而对大多数国家来说，这些本当属于诉讼开始以后才能进行审理的内容。“甩干”也是基于法律形式化（现代化）要求的无奈之举🤟🏼：在乡村社会中🏇，司法制度既已建立，就不能不顾及形式理性的要求🧔‍♂️，以凸显自身的价值，树立司法独立的形象👩🏼‍🏫。因而，司法本身也有一种“形式化”的内在冲动，以捍卫其自身的价值与地位。从情理上讲🔨🧔🏽‍♂️，在乡村社会中，对于道德性👩🏼‍💻、情感性🚣🏻‍♀️、意气性之类无法化约为法律问题🫄🏼、已超出司法受案范围的纠纷，客观上也需要一种前置程序加以过滤🕵️、排除☝🏻。由于“甩干”机制主要是在诉讼程序开始前发挥作用的，这就可以避免未经“甩干”的案件在进入诉讼程序后可能导致的冲突与碰撞🌝。在审理过程中，基层法院会继续过滤道德🙌🏿👩🏻‍💼、习惯、经验等非法律的元素🏋🏿，并在对案件事实重新建构基础上做出生硬🦀、执拗的权威性裁决👩🏿‍🎓。在某种意义上，“甩干”机制是必要的，通过这个过程➙，司法制度在乡村社会体现出理性专横的同时，也防止了司法机器的过载。在当下情境中👰🏽‍♀️，“甩干”机制实际上链接了法律的普适性和地方性两重价值、乡村生活和司法体制两重空间，展示了乡村社会中法律的实际运行状态及内在张力，是一种勉为其难又不可或缺的装置🥞🏌🏽。

 “甩干”机制是立足于中国乡村实际对其司法运作所做的一种假说🚣🏿。中国乡村仍然是一个由礼俗✨、人情、关系等主导的社会，注重宗法血缘、讲究伦常关系，在日常生活中充满了许多伦理性的🌄、道德性的内容。相对于僵硬的国家权力，中国的传统、文化、习俗🕘👩🏻‍🦳、道德是韧性的、持久的、弥漫的、浸透的，司法在这些情理面前往往显得苍白无力，因为它的运作常常背离了人们所理解和接受的生活意义。大量诉讼中的事实👫🏻，在被建构为一桩民事案件的组成部分前，是作为一种生活的常态而存在的，当且仅当基于诉讼的需要，他们才得以成为这样一种法律事实。罗尔斯计划用“无知之幕”遮蔽的内容，可能恰恰是村民们生活的根本🧘🏼‍♀️，反而是需要不断彰显的内容。中国人所秉持的实质正义理念极其强劲，人际间富于特殊主义、情境主义。福尔克马尔.格斯纳和尼克拉斯.卢曼曾将纠纷分为与人相关的冲突、与角色和规范相关的冲突🤾🏼‍♂️。与人相关的冲突建立在紧密的、经常性接触和共同经历的关系上😺，参与方情感上相互联系，并各自对对方抱有多种多样的和复杂的行为期望。如果在这样的群体内出现冲突，则它往往会超越特定的冲突内容🤼‍♀️，波及相关方之间的其它互动，最终会对整体关系投下阴影❇️。若冲突内容演变成相关方之间关系的全部💇🏽‍♂️，需要解决的不仅是他们之间特定的冲突🎊👂🏼，而且他们之间关系也要重新定义（托马斯.莱塞尔☘️，2008👮🏽：256－257）✅。在高度发达的西方法治社会尚且如此，惶论中国💂🏼。上世纪70年代以来🔶，在“送法下乡”的语境下🧶，中国以“举国体制”推进乡村法制（治）建设，基本建构起乡村的司法制度框架🐼😒。但作为乡村社会外生性力量的法律能否以及如何深入、扎根乡村社会尚是一个悬而未决的问题。“甩干”机制作为乡村司法的运行逻辑🙎🏼，其实是一个历久弥新的问题🎅🏿👩‍⚕️：早在上世纪40年代🛳，费孝通先生就表达了对法律下乡的忧虑：“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用🦵🏻，它破坏了原有的礼治秩序🤽🏻‍♂️，但并不能有效的建立起法治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步🐃，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革，单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了🌴。”（费孝通🚞，1985：58－59）70年过去了🚶🏻‍♂️‍➡️，中国乡村社会的变化不可谓不翻天覆地，然而，在历史的深处，这个问题依旧坚如磐石。法治的价值在于它是构建一个现代社会的基础，“法治正确”必须坚持☮️。但法律强行下乡👮🏽，就类似于现在对农民的强迁，逼农民上楼♞。农民的院落，宽敞🐦、通达，有炊烟、牲畜，富有温情；而楼房亦有若干优点👃，卫生、舒适、隐秘，是“现代生活”的象征，农民对此并不天然排斥🧑🏽‍🚀🤭。问题是🐧，如同农民往往被强拆，在住上哪怕比较满意的楼房前要有一段时间需要租住一样🐦🫥，法治下乡是否意味着要强拆掉他们固有的道德🧑🏻‍🦽、习惯、文化结构？即使“法律是个好东西”🤛🏿🚵‍♀️，在法律这片栖息地建成之前💍，他们的心灵又栖居何地？在一个缺少对现代法律充分信仰的乡土社会里，法律更容易凸现其工具性的一面，被当作一种权势或压制他人的手段🧛🏽‍♀️，“甩干”机制无法不蜕变为一种机械的、冷冰冰的设置。因而，从根本上讲🤽🏽，乡村司法中的“甩干”是一个无法纯粹的过程，由司法所体现出来的价值理念难以完全辐射、渗透、贯彻到日常生活中去⛹🏼‍♀️。

司法制度中“甩干”机制的存在尤其是其运作中的困境，展示了乡村社会中法律的普适性与地方性的内在张力🤼‍♀️，以及具有中国特色的实际运行状态。“法治”是建构乡村秩序的核心与主导理念之一，但一种有效的制度安排应该不会和乡土伦理有大的冲突，并且又能在同社会总体的演化趋势保持一致的基础上实现对既有状态的超越🧑🏿‍🔬。其实➝，在世界范围内，不乏因对法治的过分推崇与拘泥而引发的警惕和反省✫，以及对与法治化相伴而生的技术和工具理性可能带来的巨大风险所导致的普遍忧虑🤹🏿。然而中国乡村仍旧徘徊在现代化的门槛上😷，面临着传统治理方式失效🏊🏿，新的治理结构阙如的困境🚬。在这种情况下，就有必要将乡村司法运行当作一个植根于社会现实生活土壤的载体和平台🙅🏽‍♀️，藉此将反映社会生活要求的因素如地方性的知识伦理、风土习惯👨‍👦、行为取向等内容充分吸纳到这个结构中，从而将不同价值体系安顿于同一法律架构的不同板块中，形成一种包容性的司法运作机制。同时，司法的运作也要减轻其恣意的程度，有所为、有所不为。对争议事实的法律判断，司法具有指引性的作用，特别是涉及到合法与违法等问题时👩🏻🔁，设计者既不应当单纯依赖增高诉讼的门槛来降低诉讼率😓，也要防止大门大开、鼓励讼争。明乎此🗯，不但有助于尊龙凯时娱乐洞彻乡村司法运行的机理——“甩干”机制🏵，而且也会为未来的司法改革提供新的殷鉴。

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